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Fiducies non résidentes : la fin des fiduciaires marionnettes

3 juillet 2012 | Ronald McKenzie | Commenter

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Marie-Pierre Allard

Vous avez des clients fortunés qui souhaitent établir une fiducie familiale à l’extérieur du Québec ou du Canada afin de profiter de certains avantages fiscaux? Assurez-vous de bien les conseiller, car rien n’est plus comme avant.

Le 12 avril dernier, la Cour suprême du Canada a rendu une décision historique relativement à la détermination du lieu de résidence de telles fiducies aux fins de l’impôt. « Pour l’application de la Loi de l’impôt sur le revenu, la Cour suprême a dit qu’une fiducie réside là où sont exercées ses activités véritables, c’est-à-dire l’endroit où s’effectuent sa gestion centrale et son contrôle », explique Marie-Pierre Allard, professeure titulaire à la Chaire de recherche en fiscalité et en finances publiques à l’Université de Sherbrooke.

Trop facile d’éluder l’impôt
La décision du plus haut tribunal du pays concerne deux fiducies établies à la Barbade, un paradis fiscal, par deux Canadiens qui en étaient les bénéficiaires. Le fiduciaire désigné était une société de gestion de la Barbade.

Ces fiducies ont vendu des actions qu’elles détenaient dans deux entreprises situées en Ontario. La transaction a généré un gain en capital d’environ 450 millions de dollars, duquel une somme de 152 millions de dollars a été retenue à titre d’impôt canadien des non-résidents.

Les fiducies ont demandé le remboursement de la retenue fiscale, invoquant l’exonération de l’impôt canadien sur les gains en capital prévue par la convention entre le Canada et la Barbade. Comme le fiduciaire était résident de la Barbade, les fiducies croyaient qu’elles y résidaient également. Par conséquent, rien ne justifiait une retenue d’impôt au Canada.

Au contraire, l’Agence du revenu du Canada (ARC) prétendait que les deux fiducies étaient bel et bien des résidentes du Canada. À ses yeux, l’impôt retenu était dû. « Le fiduciaire de la Barbade était une marionnette. Son rôle se limitait à signer des papiers. Il n’avait aucun pouvoir. C’étaient les bénéficiaires qui prenaient toutes les décisions. Ils ont établi leurs fiducies à la Barbade dans le seul but de ne pas payer d’impôt. C’était trop facile », indique Marie-Pierre Allard.

En appel, la Cour canadienne de l’impôt et la Cour d’appel fédérale ont maintenu la décision de l’ARC. En dernière instance, la Cour suprême du Canada s’est rangée derrière elles.

Si le fiduciaire avait démontré que c’était lui, le véritable centre de décision, l’affaire aurait pu prendre une autre tournure. Mais, justement, il devait en faire la preuve. Or, il n’avait aucun document écrit soutenant sa cause. « Aucun des témoins importants qui travaillaient pour le fiduciaire à l’époque visée n’est venu expliquer comment se déroulaient les activités », note la juriste. Ce manque de preuves a coulé les deux contribuables.

Une dimension universelle
Ce jugement est déterminant à trois points de vue. D’abord, c’est la première fois que la Cour suprême du Canada se prononce sur la question de la résidence des fiducies. « Il n’est plus possible d’affirmer qu’une fiducie est non résidente en signant simplement des documents qui désignent un fiduciaire dans un paradis fiscal. La Cour suprême dit qu’il faut tenir compte de la réalité. Si le fiduciaire n’est pas investi des pleins pouvoirs et que, dans les faits, la fiducie est contrôlée à partir du Canada, cette dernière est considérée comme étant canadienne », fait remarquer Marie-Pierre Allard.

Ensuite, le jugement a une dimension universelle. Le critère du centre de décision et de contrôle s’applique partout, y compris à l’intérieur du Canada. Par exemple, un Québécois qui constituerait une fiducie en Alberta, où le régime fiscal est plus généreux, mais qui la contrôlerait à partir de la Belle Province pourrait se retrouver dans la même situation que nos deux Canadiens déboutés. Dans ce cas, il pourrait devoir payer de l’impôt au Québec, non pas en Alberta.

Enfin, cet arrêt s’applique aux fiducies qui sont déjà en place. « Lorsque la Cour suprême interprète une loi de telle ou telle façon, c’est comme si cette loi avait toujours eu la portée que lui prête la Cour suprême », signale la professeure.

Des milliers de dollars en jeu
Si l’un de vos clients caresse le projet d’établir une fiducie familiale hors du Québec afin d’éluder l’impôt sur un éventuel gain en capital, dites-lui que les choses ont changé depuis le 12 avril.

La résidence du fiduciaire n’est plus un critère valable pour réclamer une exonération fiscale. Votre client devra structurer sa fiducie de manière à accorder formellement et réellement les pouvoirs de décision au fiduciaire. Toutefois, en tant que bénéficiaire de la fiducie, rien ne l’empêche de conseiller le fiduciaire sur les placements à réaliser, les transactions à effectuer et le moment propice pour les conclure.

Cependant, si une fiducie non résidente est déjà constituée, informez votre client que le fiduciaire doit véritablement être celui qui a le dernier mot sur les décisions. Dites-lui de conserver précieusement tous les documents pertinents qui démontrent l’implication du fiduciaire dans la prise de décision : courriels, mémorandums, procès-verbaux, etc. Des milliers de dollars peuvent être en jeu.

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