La fiducie : comment choisir et remplacer ses fiduciaires?

La fiducie est composée de plusieurs types d’intervenants. Le constituant, qui par sa donation ou son décès crée la fiducie. Les bénéficiaires, qui ont des droits actuels ou éventuels au capital ou aux revenus en fiducie. Également, ceux qui feront l’objet de cette chronique, les fiduciaires, qui administrent la fiducie en fonction des règles du droit civil québécois et de l’acte de fiducie.

FAIRE LE BON CHOIX

Comment choisir la bonne personne pour administrer des actifs et des revenus, dans le meilleur intérêt des bénéficiaires?

Plusieurs avenues sont envisageables. Tout d’abord, il est important de comprendre qu’un constituant peut prévoir qu’un des fiduciaires sera une société de fiducie. C’­est-à-dire que l’acte constitutif prévoira qu’une entreprise, par l’intermédiaire des individus affectés à ce type de tâches, assumera la gestion de la fiducie, aux côtés d’un autre fiduciaire ou seule. Un grand nombre d’institutions financières offrent ce type de services.

Les compétences recherchées pour la personne ou la société de fiducie qui assumera la charge de fiduciaire sont, notamment, les suivantes :

• Être une personne physique pleinement capable de l’exercice de ses droits ou une personne morale autorisée par la loi;
• ­Un haut niveau d’intégrité;
• ­Une indépendance face au constituant et aux bénéficiaires;
• ­Un bon jugement;
• ­Des connaissances juridiques (avocat ou notaire);
• ­Des connaissances comptables (un titre de comptable professionnel agréé (CPA));
• ­Des connaissances en fiscalité provinciale et fédérale;
• ­Des connaissances en finances.

De plus, un fiduciaire est appelé à communiquer avec les bénéficiaires et devra, pour être en mesure de prendre des décisions appropriées, connaître l’historique ayant mené à la mise en place de la fiducie.

Par exemple, le fiduciaire d’une fiducie testamentaire résultant du décès du père de la famille, laissant comme bénéficiaires ses deux frères, sa femme et ses deux filles, devra s’assurer de comprendre l’historique familial, la situation particulière de chacun des bénéficiaires et du constituant. Cela peut sembler inutile, alors qu’on pourrait déduire que la loi et l’acte de fiducie sont les éléments déterminants des décisions à prendre par les fiduciaires, or dans les faits, ceci est souvent autre chose et nécessite une connaissance plus poussée de la situation.

Il est évident que le type de fiducie, le type d’actif en fiducie et les revenus générés par la fiducie influenceront la décision d’un constituant quant au choix des fiduciaires, mais les qualifications ­ci-haut mentionnées constituent une bonne base pour choisir les personnes ou sociétés de fiducie appropriées.

COMMENT REMPLACER UN FIDUCIAIRE?

Si l’on souhaite remplacer un fiduciaire, il faut en premier lieu consulter l’acte de fiducie, où figure généralement une section relative au remplacement d’un fiduciaire. On y retrouvera le système mis en place pour le remplacement et la nomination des fiduciaires.

Également, le ­Code civil du ­Québec (CCQ) prévoit que la cour peut désigner un fiduciaire lorsque le constituant a omis d’en désigner un ou lorsqu’il est impossible de procéder à la désignation ou au remplacement du fiduciaire.

Lorsqu’un remplacement de fiduciaire doit être effectué, il est parfois difficile de trouver un candidat disponible, qualifié et intéressé. Il arrive fréquemment que les professionnels aguerris refusent cette charge, même lorsqu’une rémunération intéressante est prévue.

On peut alors se tourner vers les sociétés de fiducie ou vers les professionnels concentrant leur pratique en la matière, qui auront ­peut-être dans leur réseau une liste de courageux gestionnaires disponibles et intéressés à s’impliquer dans la gestion d’une fiducie.

Il est plus facile de convaincre une personne d’accepter la charge de fiduciaire lorsqu’une assurance responsabilité lui sera fournie afin de couvrir le risque lié à l’exécution de ses responsabilités dans son rôle de fiduciaire.

En cas de doute dans le remplacement des fiduciaires, il ne faut pas hésiter à consulter les professionnels qui ont mis en place la fiducie, le tout afin de s’assurer d’appliquer adéquatement les règles de l’acte de fiducie et les dispositions applicables du ­CCQ. On ne veut pas se trouver dans une situation où la nomination d’un fiduciaire pourrait être contestée par une personne intéressée, et ce, possiblement après que plusieurs décisions eurent déjà été prises par ledit fiduciaire.

M^e ­Maxime ­Alepin, ­Alepin ­Gauthier ­Avocats ­Inc.

Cet article contient de l’information juridique d’ordre général et ne devrait pas remplacer un conseil juridique auprès d’un avocat qui tiendra compte des particularités de la situation de vos clients.

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• Ce texte est paru dans l’édition de mars 2017 de Conseiller.